五、举证时限制度的完善
举证时限制度,又称举证期限制度,二者基本上属于同一概念。但是我们讲举证时限时,更强调的是要求当事人必须在一定时间内提交证据,如果不提交证据,当事人就应承担相应的法律后果。我们讲举证期限时,更强调的是那么一段时间。
新证据规定对举证时限制度有五个方面的完善:第一,基本上取消了证据失权制度;第二,大幅度缩短举证期限;第三,统一了申请法院调查收集证据的期限、申请证据保全的期限和申请证人出庭的期限;第四,对变更诉讼请求的情况进行了修改;第五,明确了几类特殊的举证期限。下面我们逐一进行分享。
完善之一,基本上取消了证据失权制度
从新旧证据规定的对比来看,新证据规定删除了旧证据规定第三十四条。这是一个很大的变化。当然这一变化在年民诉法修改时,在年民诉法司法解释发布时就已经发生了,只是新证据规定对这一变化进一步进行了确定。
年旧证据规定第三十四条确定了非常严格的举证时限制度。它规定,“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。
根据证据裁判原则,人民法院所有认定案件事实的证据都必须是经过法定质证程序质证的证据。对逾期提交的证据,法院不组织质证,实际就是对这些证据关门,这些证据就失去了作为有效证据的资格,这些证据就不能再被采信了。这是非常严厉的规定。
旧证据规定这一条实施以后,在司法实践中碰到了许可问题,使很多案件的实体性公正受到了很大的影响。因此,其后在审判监督程序等司法解释中对这一规定进行了一定的修正;年民诉法大幅度修改时,这一规定又得到了很大的调整;年民诉法司法解释发布时这一规定又进一步被调整。经过年民诉讼和年民诉法司法解释的调整,这一证据失权制度基本上被取消了。新证据规定对这一变化进一步进行了确定。
为什么说基本上被取消了,而不是全部被取消了呢?让我们一起来看一看民诉法第六十五条、民诉法司法解释第一百零一条和第一百零二条规定的五种逾期提交证据的后果。
第一种情况,当事人逾期提交证据,但因客观原因引起的,视为没有逾期。这是很宽松的规定。因为你有客观原因,为了追求案件的实体公正,法院体谅你,司法制度体谅你,所以视为你没有逾期。
第二种情况,当事人逾期提交证据,虽然没有客观原因,但对方当事人对你逾期提交证据不提出异议,对方当事人在程序上对你很宽容,所以同样视为你没有逾期。
第三种情况,当事人逾期提交证据,不是因为故意或者重大过失导致的,法院同样应当采纳,只是对当事人予以训诫。训诫处理相当轻微,只记录到庭审笔录里,对当事人及当事人逾期提交的证据没有实质性的影响。
第四种情况,当事人逾期提交证据,是由于故意或者重大过失导致的,但只要这些证据与案件的基本事实相关联,只要不采纳这些证据就可能导致对案件基本事实认定出现偏差,基于实体公正的考虑,法院还是会采纳这些证据,只是对当事人予以训诫或罚款。这也是比较宽松的。
第五种情况,当事人逾期提交证据,是由于故意或者重大过失导致的,而且这些证据与案件的基本事实无关,不采纳这些证据不足以导致对案件基本事实认定错误,法院对这些逾期提交的证据就不予采纳,这些证据就失权了。
前四种情况,都不存在证据失权的问题。只有在第五种情况下,在这些证据与案件基本事实无关的情况下,在当事人故意或重大过失的情况下,才会导致证据失权。因此我们说,现在基本上取消了证据失权制度。证据失权制度只留了一点点尾巴。
证据失权制度被基本取消了,旧证据规定中与证据失权和新证据相关的七个条款就被一并删除了。
虽然证据失权制度被基本取消了,虽然逾期举证的风险大幅度降低了,但作为当事人,作为当事人的代理人,我们还是应当依照法庭的安排及时提交证据。及时举证不仅是法律的规定,也是每一方当事人的基本义务。
对逾期提交证据的罚款金额如何确定,新证据规定第五十九条进一步作了规定。即法院应当结合当事人逾期提交证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素确定。
完善之二,大幅度缩短了举证期限
举证期限的确定有二种方式。第一种是由法院指定,第二种是由当事人协商一致并经法院准许。
旧证据规定中,法院指定的举证期限不得少于三十日。随着证据失权制度的基本取消,新证据规定也大幅度缩短了举证期限。新证据规定第五十一条第二款规定:“法院指定举证期限的,适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日;当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日;适用简易程序审理的案件不得超过十五日;小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日”。
相比较于旧证据规定,新证据规定第五十一条第三款还增加规定了提供反驳证据和补强证据的举证期限。即:举证期限届满后,当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限。酌情确定的举证期限不受新证据规定第五十一条第二款规定的期间限制。
完善之三,统一了申请法院调查取证期限、申请证据保全期限和申请证人出庭作证的期限
旧证据规定中申请法院调查收集证据的期限是举证期限届满前七日;申请证据保全的期限是举证期限届满前七日;申请证人出庭作证的期限是举证期限届满前十日。
随着举证期限的大幅度缩短,新证据规定将上述期限统一规定为举证期限届满前。即当事人只要在举证期限届满以前提出申请就可以了,当事人不需要再在举证期限届满前七日提出,或在举证期限届满前十日提出。这样的规定大大方便了当事人和代理律师。
我们想提请大家注意的是,虽然新证据规定不再要求当事人在举证期限届满前七日提出申请,或在举证期限届满前十日提出申请,但这些申请,包括调查收集证据申请、证据保全申请和证人出庭申请,都会影响到法院对案件前期工作的准备,都会影响到法院对庭审工作的安排。因此,对代理律师来说,对当事人来说,只要在案件中已经决定需要申请法院调查收集证据,或者已经决定需要申请法院保全证据,或者已经决定需要法院通知证人出庭作证,除某些特殊情况外,一定要尽可能早地向法院提出申请,以方便法院提前作出安排,以方便法院的庭审排期。一定要尽可能避免在庭审时或庭审前几天才仓促提出上述申请。仓促提出申请,不仅会影响法院的整体安排,而且也会增加本方申请获得法院准许的难度。
完善之四,对变更诉讼请求的情况进行了修改
旧证据规定第三十五条强调了法院的释明权。即在诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应当告知当事人变更诉讼请求。
法院没有行使释明权,没有告知当事人可以变更诉讼请求。在这种情况下,当事人没有变更诉讼请求,当事人主张的法律关系的性质与法院认定的性质不一致,或者当事人主张的民事行为效力与法院认定的效力不一致,就可能直接导致该方当事人败诉,最终造成当事人实体利益的重大失衡。如果发生这种情况,依据旧证据规定第三十五条的规定,这起案件就是错案,在程序上存在瑕疵。该方当事人提起上诉后,二审一般会以一审法院未行使释明权、程序上存在瑕疵和实体利益重大失衡为由发回重审。
事实上,司法实践中,法院行使释明权后,当事人一般会变更诉讼请求。旧证据规定过多地强调法院的释明权,虽然降低了一方当事人的诉讼风险,但法院在某种程度上却偏离了居中裁判的角色定位,有明显指导一方诉讼,引导一方诉讼的嫌疑,在程序上有失公允。
基于此,新证据规定对这一点作了修改。新证据规定第五十三条第一款规定:在诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院只是应当将法律关系或民事行为效力作为焦点问题进行审理,而不是越俎代疱,通过行使释明权指导一方当事人诉讼。甚至如果法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的,法院还可以不将法律关系的性质或民事行为的效力列为案件的焦点来审理。
新证据规定的这一修改,虽然在某种程度上加大了当事人的诉讼风险,但在程序上更公平,更能使法官回归居中裁判的角色本位。
新证据规定第五十三条第二款还规定,在上述情况下,当事人根据庭审情况变更诉讼请求的,法院应当准许并可根据案件的具体情况重新指定举证期限。也就是说,在这种情况下,当事人变更诉讼请求的,法院可以重新指定举证期限,但并不是一定要重新指定举证期限。因为,如果案件的基本事实已经查清,只是当事人依据法律关系的性质或法律行为的效力变更了诉讼请求,无需再增加查明其它事实,就不需要重新指定举证期限。
完善之五,明确了几种特殊的举证期限
有几种特殊情况的举证期限在司法实践中存在争议,新证据规定分别进行了明确,大大地方便了司法实践的操作。
第五十四条规定,延长的举证期限适用于所有当事人。即一方当事人申请延长举证期限,举证期限被延长后,适用于所有该案的当事人。
第五十五条第一款规定,如果提出管辖权异议,举证期限中止。自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算举证期限。
第五十五条第二款规定,追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经法院通知参加诉讼,法院应为新参加诉讼的当事人确定举证期限,该举证期限适用于其他当事人。
第五十五条第三款规定,发回重审的案件,第一审法院可以结合案件具体情况重新确定举证期限。
第五十五条第四款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。
第五十五条第五款规定,公告送达的,举证期限自公告期届满之日起计算。
以上五个方面,就是新证据规定对举证时限制度作的主要完善。
六、证明标准制度的完善
新证据规定直接表述证明标准的条款只有一条,即第八十六条。第八十六条共有二款。第一款直接来源于民诉法司法解释第一百零九条,全文沿用民诉法司法解释第一百零九条,涉及的是排除合理怀疑标准。第二款是新增加的,涉及的是优势证据标准。
新证据规定中直接表述证明标准的条款不多,但证明标准制度是证据制度的重要组成部分,所以我们有必要结合新证据规定第八十六条回顾一下我国的民事证明标准制度。
证明标准的类型
证明标准又称证明要求,是指当事人运用证据证明待证事实时需要达到的标准或尺度。证明标准与举证责任相关联,衡量或认定当事人是否已经完成了举证责任的标准或尺度就是证明标准。
证明标准有客观性、模糊性和多元性等特点。为更好地了解证明标准的多元性,了解不同类型的证明标准,我们可以借助一个数学模型来说明。
在数学模型中,我们可以将事实真伪完全不明定为50%,即是与不是的几率完全相同,各占50%,这当然是一个理想状态;将事实绝对确定、完全真实定为%,这当然也是一种理想状态。在50%到%之间,我们用不同的比例来表示或模糊界定不同类型的证明标准。
优势证据标准
优势证据标准要求待证事实发生比不发生更为可能,即我们常说的“六七成的把握”。60%和70%的中值就是65%。是的比例是65%,不是的比例就是35%。所以优势证据标准的优势比一般要求达到一点五比一或二比一。
英美法系民事诉讼中通常的证明标准是优势证据标准。我国商事仲裁中通常的证明标准也是优势证据标准。年中国国际经济贸易仲裁委员会制订的证据指引第二十四条第一款规定,“针对某一事实,双方当事人分别举出相反证据的,仲裁庭可依据优势证据原则加以认定。”,可见中国国际经济贸易仲裁委员会对商事仲裁的指导证明标准是优势证据标准。
盖然性标准
比优势证据标准更高一级的证明标准是盖然性标准,即我们通常所说的“大概是这样”“七八分的把握”。70%和80%的中值就是75%。是的比例是75%,不是的比例就是25%。所以盖然性标准的优势比一般要求达到三比一。
高度盖然性标准
高度盖然性标准是在盖然性标准的基础上更进一步,即我们通常所说的“应该是这样”“应该可以确认”“达到内心确信的程度”“八九不离十”。80%和90%的中值是85%。是的比例是85%,不是的比例就是15%,所以高度盖然性标准的优势比一般要求达到五比一或六比一。
排除合理怀疑标准
排除合理怀疑标准是更高的证明标准。它要求对事实的认定排除合理的怀疑,即我们通常所说的“应该不可能不是这样”。一般认为排除合理怀疑标准应在95%至98%以上,优势比应达到二十比一或五十比一。刑事案件的证明标准一般采用排除合理怀疑标准,即我们通常所说的疑罪从无的标准。
民诉法司法解释的证明标准
一般认为旧证据规定第七十三条是我国基本确立高度盖然性证明标准的标志,该条是“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明要求在民事诉讼中的具体化。该条第一款规定,“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”。这里的“明显大于”就是高度盖然性证明标准的要求。由于民诉法司法解释对证明标准有更清晰的表述,因此新证据规定将这一条删除了。
我国在立法上真正清晰表述民事证明标准的是年民诉法司法解释。民诉法司法解释第一百零八条第一款规定,“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”。这里的“高度可能性”就是高度盖然性证明标准的清晰表述。
民诉法司法解释除规定高度盖然性标准外,还规定了二种补充证明标准。
一种补充证明标准是排除合理怀疑标准。民诉法司法解释第一百零九条规定,“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”。依据该条规定,对如下五种待证事实的证明应达到排除合理怀疑的证明标准:(1)欺诈事实;(2)胁迫事实;(3)恶意串通事实;(4)口头遗嘱事实;(5)赠与事实。这一证明标准是对高度盖然性证明标准的补充。如前所述,这一规定被完整沿用到新证据规定中,作为了新证据规定第八十六条第一款。
另一种补充证明标准是真伪不明的证明标准。这其实是一种反驳标准,可以不将其单独界定为一种证明标准。民诉法司法解释第一百零八条第二款规定,“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在”。真伪不明的证明标准实际是从反驳方的角度对高度盖然性证明标准的补充。即,如果反驳方能举出证据,证明负有举证责任一方当事人证明的事实,重新回到了真伪不明的状态,没有达到高度盖然性的证明要求,就可以认定反驳方达到了真伪不明的反驳证明标准,进而不能认定负有举证责任一方所主张的事实成立。
新证据规定对证明标准的完善
新证据规定第八十六条第二款增加了优势证据标准,即“与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实,人民法院结合当事人的说明及相关证据,认为有关事实存在的可能性较大的,可以认定该事实存在”。存在的可能性较大,从而就认定该事实存在,这样的证明标准就是优势证据标准。
这一规定显然只是我国民事证明标准的补充。因为它适用的范围仅限于程序方面的事项,也就是说仅限于诉讼保全和回避等程序事项。事实上将它归类到严格意义上的证明标准有一定牵强。因为这里涉及证据理论上二个概念,即证明和释明的概念。对案件事实我们需要证明,但对程序事实我们不一定需要证明,有时我们进行释明或说明就可以了。新证据规定增加第八十六条第二款的目的就是要纠正司法实践中部分人员对程序性事实证明的误解。在某些程序性事实的主张中,当事人只要达到合理释明的程度,就应当推定其主张的理由成立。不能以高度盖然性标准来要求当事人对诉讼保全或回避等事项所依据的事实或理由进行证明。
综上,新证据规定进一步完善了我国民事证明标准制度。我们的民事证明标准是以高度盖然性标准为主,以排除合理怀疑标准和优势证据标准为辅。新证据规定发布后,民事证明标准体系更加完善。
证据裁判原则和自由心证原则
在结束证明部分的分享以前,我还想简单提一下证据裁判原则和自由心证原则。
旧证据规定第六十三条规定了证据裁判原则,即“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。旧证据规定第六十四条规定了自由心证原则,即“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”。
旧证据规定的这二条被完整地沿用到了新证据规定里面,分别成了新证据规定的第八十五条第一款和第二款。
证据裁判原则和自由心证原则是证据理论的基本原则,内涵非常深刻。这二个原则对我们的证据实务,对我们的律师实务,对我们的代理工作也非常重要。考虑到下面我们还要分享证据方面的七个主题,这二个原则我们在这里就不再展开分享了。
七、物证制度的完善
物证是重要的实物证据之一,但在司法实践中,物证的使用比例并不高。民诉法和民诉法司法解释中并没有单独关于物证的相关条款。新证据规定除第二十二条保留了旧证据规定第二十一条关于法院调查收集物证的条文外,还单独增加了二条来规定当事人对物证的举证。新证据规定修改后,必将更好地发挥物证在案件中的证明作用。现在我们首先回顾一下物证的基本概念。
物证的概念
物证指以其物质属性、外部特征和存在状况等证明案件事实的证据。物质属性指物证本身所具有的质量、重量、组成、结构和机能等;外部特征指物证客观存在的形状、大小、颜色、数量和新旧程度等;存在状况指物证所存续的时间、所占据的空间和所处的位置等。
常见的物证包括权属纠纷中权属存在争议的物品、合同纠纷中存在争议的标的物和侵权纠纷中受到损害的物品等。
和其它证据相比,物证最显著的特点是物证的客观性和稳定性。它受人为的主观影响较弱,具有较强的客观性。同时,它一般会长期稳定存在,有较强的稳定性。较强的客观性和较强的稳定性就决定物证在八类法定证据中具有较强的证明优势。
当然物证也有不利的一面。如物证往往属于间接证据,需要结合其他类型的证据才能在案件中发挥证明作用;再如,物证在提交和保管方面都会给法院和当事人带来一定的不便。这些不利的方面限制了物证在案件中更好地发挥使用。
新证据规定对物证制度的完善
如前所述,为更好地发挥物证在案件中的证明作用,新证据规定在当事人举证部分单独增加了二条,即第十二条和第十三条。
第十二条,动产物证。即:“以动产作为证据的,应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的,当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品”。
第十三条,不动产物证。即:“当事人以不动产作为证据的,应当向人民法院提供该不动产的影像资料。人民法院认为有必要的,应当通知双方当事人到场查验”。
这二条都是完善物证的举证方式。基于物证提交和保存的不便,第十二条规定,动产物证不宜提交原物的,可提交复制品、影像资料或其他替代品。第十三条更直接规定,不动产物证提交的方式就是提交影像资料。显然,这二条里的影像资料不仅包括动产和不动产的录像资料,也包括动产和不动产的照片。
明确可以以影像资料的方式提交物证,就很好地解决了物证提交不便的问题。以前提交物证的影像资料时,当事人和法院往往将其归类到视听资料这一类证据类型当中,而没有将它归类到物证这一类型中。物证较强的客观性和物证较强的稳定性就没有在案件中很好地发挥作用。
现在法律界常说这么一句话,“你承认还是不承认,它都在那里”!这是非常通俗的说法,这是非常通俗地强调物证的客观性和稳定性!强调物证在案件中的证明作用!
在产品质量纠纷中,当我们将存在瑕疵的产品本身作为证据提交给法庭时,不管你承认还是不承认,产品的瑕疵都在那里!
在设备承揽合同纠纷中,当我们将有缺陷的设备本身作为证据提交给法庭时,不管你承认还是不承认,设备的缺陷都在那里!
因此,新证据规定这样修改后,就可以更好地体现物证的证明价值,更好地发挥物证的作用。
物证实务中的注意事项
当我们以影像资料的方式提交动产或不动产物证时,如果案件涉及的案件金额较大,或者有其它必要,最好以公证的方式取得影像资料。这样准备,更方便在庭审中对物证的质证,也可以减少法官和双方当事人到物证存放现场的查验麻烦。当然,如果物证处于对方当事人控制之下,还应当考虑是否申请证据保全,是否申请法院对物证现场采取录像保全措施。
在律师实务中,如果物证是以影像资料的形式提交的,即使影像资料办理了公证,对该份证据进行分类时,最好仍将其归类为物证。这份证据是公证书,它当然属于典型的公文书证;公证书的内容主要是影像资料,它当然同时也是视听资料;视听资料所反映的对象是动产或不动产,依据新证据规定,它当然同时也属于物证。但基于物证的客观性、稳定性及证明优势,在证据归类时,在证据清单中,最好仍将其归类为物证。
八、书证提出命令制度的完善
刚才我们说物证是重要的实物证据之一,其实书证是最常见、使用最广泛的实物证据,在证据体系中,在大部分案件中,书证发挥着举足轻重的作用。在民诉讼第六十三条规定的八类法定证据中,它排名在当事人陈述之后、物证之前。现在我们先简要地回顾一下书证的基本概念。
书证的概念
书证是以文字、符号、图案等所记载的内容和表述的思想来对案件事实进行证明的书面材料或其他物品。包括合同、函件、文件、票据、账册、商标图案、不动产权属证书、结婚证书等。
书证的形式要件要求书证必须以纸张、皮革、木板、器皿等一定物质材料为载体,必须有形地表现出来;书证的实质要件要求书证必须以记载的内容或表达的思想来证明案件的事实,也就是说书证记载的内容或表达的思想与案件的事实相关联。
根据制作主体的不同,书证可分为公文书证和私文书证。公文书证指国家机关或者其他公共事务管理组织在其法定职权或法律授权的范围内,依照一定的程序和格式所制作的公务文书。根据内容及法律效力的不同,书证可分为处分性书证和报道性书证。
书证的真实性有二个层面的要求:一是书证形式的真实性,即书证本身的真实性;二是书证内容的真实性,即书证所记载或表述的内容是否客观真实。书证只有同时具有这二个方面的真实性,才能作为有效的证据被采信。
书证提出命令制度的由来
书证提出命令制度是新证据规定的主要内容之一。但实际上,在新证据规定发布以前,我国就已经存在书证提出命令制度。
一般认为,年旧证据规定第七十五条是我国书证提出命令制度的开端。旧证据规定第七十五条规定,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。这一条被保留到了新证据规定里,在文字表述上稍微作修改后,作为了新证据规定第九十五条。
年民诉法司法解释第一百一十二条对书证提出命令制度作了更直接的规定。即:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容真实”。
民诉法司法解释这一条规定加强了书证提出命令制度,但这一条规定在有些方面还有待进一步明确。比如说,如何理解和界定“申请理由成立”?如何理解和界定“无正当理由拒不提交”?等等。在司法实践中,书证提出命令制度使用的概率还比较低,律师和审判人员重视的程度还比较欠缺,发挥的作用还有待进一步提高。
商事仲裁中的书证披露制度
商事仲裁中,与诉讼中的书证提出命令制度相对应的是书证披露制度,即书证特定披露请求制度。实际上,这个制度在商事仲裁中,尤其在国际商事仲裁中已经发挥了比较好的作用。前段时间,我们工作团队在中国国际经济贸易仲裁委员会代理了一起涉外商事仲裁案件,在代理中我们就提出了特定披露请求申请,这一申请对我们的代理工作起到了很好的推动作用。
中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引第七条专条规定了特定披露请求,该第七条的规定与IBA证据规则即国际律师协会国际仲裁取证规则的相关规定基本一致。为对比说明新证据规则对书证提出命令制度的完善情况,我可以完整地看一下该证据指引第七条的内容:
“第七条特定披露请求
“(一)一方当事人可请求仲裁庭指令对方当事人披露某一特定书证或某一类范围有限且具体的书证(“特定披露请求”)。请求方需阐明请求理由,详细界定该有关书证,以及说明该书证的关联性和重要性。仲裁庭应安排对方当事人对特定披露请求发表意见。对方不反对该请求的,应按照请求披露相关文件。对方反对的,由仲裁庭决定是否准许该请求。
“(二)仲裁庭可对一方提出特定披露请求的期限以及对方对该请求发表意见的期限加以规定。
“(三)经对方当事人要求,仲裁庭可因下述理由之一驳回特定披露请求:1、要求披露的证据与案件之间缺乏足够的关联性或对裁判结果缺乏重要性;2、披露可能导致违反法律或执业操守;3、披露将使披露方承受不合理的负担;4、要求披露的证据不在披露方占有或控制之下或很可能已经灭失;5、披露将导致国家秘密、商业秘密或技术秘密的泄露;6、由于程序经济、公平或当事人平等的原因。”
中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引和IBA证据规则的上述规定,很多被吸收到了新证据规定当中。
新证据规定对书证提出命令制度的完善
如前所述,书证提出命令制度是新证据规定的主要内容之一。新证据规定第四十五条到第四十八条,共四个条文,都是规定书证提出命令制度。总括起来,新证据规定对书证提出命令制度作了如下五个方面的完善:一、明确了责令提交书证的范围;二、明确了责令提交书证的排除条件;三、明确了责令提交书证的程序;四、明确了不提交书证的法律后果;五、明确了书证提出命令制度适用于视听资料和电子数据。
完善之一,明确了责令提交书证的范围
新证据规定第四十七条第一款明确了责令提交书证的范围,即明确了责令提交书证的五种情形:(一)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证。这里的在诉讼中引用过的书证,应该包括在法律文书中引用过的书证,在庭审中引用过的书证,或者在提交的其它证据中引用过的书证。(二)为对方当事人的利益制作的书证。(三)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证。(四)账簿、记账原始凭证。这一项是很大的突破,尤其涉及到侵权诉讼,涉及到确定损失赔偿金额时,申请法院责令对方提供账簿或记账凭证,可以较好地确定对方的获利情况或非法所得情况,从而比较客观地确定损失赔偿金额。(五)人民法院认为应当提交书证的其它情形。
客观地分析,第四十七条第一款规定的上述范围是比较窄的。因为,前四项都是限定的特殊情形,第五项虽然是兜底式规定,规定了应当提交书证的其它情形,但显然,这里的其它情形是与前四种情形相当的情形。
事实上,相比于商事仲裁中的书证披露范围,诉讼中的书证提交范围明显要小得多。举一个例子,甲方和乙方有合同关系,双方对合同价款有争议,发纠纷后,甲方想比照乙方和第三人之间的交易价格来确定争议的合同价款。在这种情况下,甲方是否可以请求法院责令乙方提交乙方和第三人之间的合同或其它反映乙方和第三人之间交易的其它材料呢?依据新证据规定,这一申请是很难被准许的。因为,乙方和第三人之间的合同及其它材料与甲方无关,明显不属于新证据规定第四十七条第一款第二项、第三项和第四项规定的情形,如果乙方在本次诉讼中也没有主动引用过这些材料,它们自然也不属于第一项规定的情形。因此说,新证据规定中责令提交的书证范围明显小于商事仲裁中的披露范围。
完善之二,明确了责令提交书证的排除条件
新证据规定第四十六条第二款明确了书证提交的四种排除条件:
(一)当事人申请提交的书证不明确。申请法院责令对方提交某一书证,一定要明确具体。如果所指向的材料不明确、不具体、不确定,法院自然不会准许。这一点跟IBA证据规则的规定相吻合,跟中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引中的规定也相吻合。证据指引中的表述是“某一特定书证或某一类范围有限且具体的书证”。
(二)书证对于待证事实证明无必要或者待证事实对于裁判结果无实质性影响。这一点与IBA证据规则和中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引中的规定也相吻合。IBA证据规则(年5月29日版)第9条第2款第(a)项表述为“缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性”。中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引的表述是“要求披露的证据与案件之间缺乏足够的关联性或对裁判结果缺乏重要性”。
(三)书证未在对方当事人控制之下。依据新证据规定第四十五条第二款,对书证是否是对方当事人控制之下,由法院作出综合判断。即“对方当事人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断”。
(四)不符合新证据规定第四十七条的规定。即不属于第四十七条第一款规定的责令提交书证的五种情形。
通过对比我们就可以直观地发现,新证据规定的排除条件明显小于IBA证据规则或中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引的排除条件,尤其是没有将证据指引中“披露将导致国家秘密、商业秘密和技术秘密的泄露”规定为排除条件。
新证据规定第四十六条第二款这样规定是非常合理的。因为,如前所述,新证据规定第四十七条已经将责令提交书证的情况限定在较小范围,所以,在排除条件中就不再需要过多地增加排除条件,不再需要将“披露可能导致违反法律或执业操守”“披露将使披露方承受不合理的负担”“出于程序经济、公平或当事人平等原因”等情形加以排除。
事实上,在司法实践中,当一方当事人请求法院责令对方提交某一特定书证时,对方当事人往往以涉及商业秘密或个人隐私等理由进行抗辩。面对对方当事人的所谓商业秘密或个人隐私的抗辩,法院往往感到左右为难,最终使书证提出命令制度难以发挥应有的作用。因此,在新证据规定第四十七条第一款已经限定了书证提交范围的情况下,第四十六条不再将涉及商业秘密等情形规定为排除条件。只是在第四十七条第二款中规定了对这些证据不公开质证。即对上述提交的书证,如果“涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私,或者存在法律规定应当保密的情形的,提交后不得公开质证”。
完善之三,明确了责令提交书证的程序
新证据规定对责令提交书证的程序规定得非常清楚,共三个步骤:
第一步,当事人申请。申请书怎么写?申请书应当有哪些内容?新证据规定第四十五条第一款都作了规定:“申请书应当载明所申请提出的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由”。
第二步,法院审查。当事人提交书面申请书后,法院要进行审查,审查时要听取双方当事人的意见。新证据规定第四十六条第一款规定,“人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时,应当听取对方当事人的意见,必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论”。
第三步,法院裁定。新证据规定第四十六条第三款规定,“当事人申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;理由不成立的,通知申请人”。作出裁定,在程序上非常正式。裁定作出后,对方当事人就应当执行。
从以上步骤可以看出,新证据规定对责令提交书证的程序规定得很细,具有很强的操作性。
完善之四,明确了不提供书证的后果
新证据规定第四十八条进一步规定了不提交书证的后果。
一款,“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容真实”。
第二款,控制书证的当事人存在民诉法司法解释第一百一十三条规定情形的,即存在“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的”,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实,且对该方当事人处以罚款或拘留。
完善之五,明确书证的规定适用于视听资料和电子数据
新证据规定第九十九第二款规定,“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”。因此,书证提出命令制度同样适用于视听资料和电子数据。这样大大扩充了书证提出命令制度适用的范围。
新证据规定在以上五个方面对书证提出命令制度作了很好的完善,我们期待这一制度在司法实践中发挥更好的作用。
九、书证制度其它方面的完善
新证据规定除了对书证提出命令制度作了完善后,对书证的其它方面也作了完善。这些完善主要包括:简化了域外书证的举证程序,明确了公文书证和私文书证形式真实性的认定原则。下面我们逐一进行分享。
简化了域外书证的举证程序
以前,要将在中国领域以外形成的证据提交给法院,举证程序非常繁琐。如,要将在美国华盛顿州形成的书证提交给法院作为证据使用,一般应先经华盛顿州当地公证人员公证,再取得华盛顿州州务卿证明,证明该公证员的公证资格有效,然后再取得美国联邦政府国务卿的证明,证明该州务卿的印鉴属实,然后才能到中国驻美国使领馆进行认证。证据转到国内后,可能还需要到当地公证处办理翻译公证。所有这些程序完成后,才能最终作为有效证据提交给法院,举证程序非常繁琐。
新证据规定修改后,大幅度简化了大部分域外证据的举证程序,对不同的域外证据,灵活规定了不同的举证程序。
对域外形成的公文书证,取消了使领馆的认证程序,只需要取得当地公证机关的证明就可以了。新证据规定第十六条第一款规定:“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。
只有对域外形成的涉及身份关系的证据才仍然保留原来的公证认证程序。新证据规定第十六条第二款规定:“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的手续”。
除上述二种域外证据外,即除新证据规定第十六条第一款和第二款规定情形外,其它域外证据不再需要办理当地公证或使领馆认证,举证程序得到了大大的简化。事实上,在全球经济高度一体化的今天,在全球信息互联互通的今天,原来过多而繁琐的公证认证手续确实没有全面保留的必要。
港澳台地区形成的证据的举证程序
我们想提请大家注意的是,对港澳台地区形成的证据,仍然维持了原来的规定。新证据规定第十六条第三款全文沿用了旧证据规定第十一条第二款的内容。即,“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续”。
外文书证的中文译本
诉讼中提供外文书证的,仍要提供中文译本,这一点并没有变化。新证据规定第十七条全文沿用了旧证据规定第十二条的内容,“当事人向人民法院提供外文书证或外文说明资料,应当附有中文译本”。
当然在商事仲裁中,如果仲裁规则没有要求外文书证必须提交中文译本,而且仲裁庭也方便审阅外文材料,外文书证可以不附中文译本。另外,依据年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第九条,在最高人民法院国际商事法庭审理的案件中,在当事人提交的证据材料系英文且经过对方当事人同意的情况下,也可以不提交中文译本。
域外授权委托书的提交程序
我们还想提请大家注意的是,虽然新证据规定简化了域外书证的举证程序,但域外授权委托书的认证程序并没有改变。民诉法第五十九条第三款规定,“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明”。民诉法第二百六十四条还规定,“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力”。民诉法这二条对域外授权委托书提交程序的规定并没有改变。
明确了公文书证形式真实性的认定原则
前所述,书证的真实性包括二个层面,形式上的真实性和内容上的真实性。民诉法司法解释第一百一十四条规定了公文书证内容真实性的认定原则,即推定真实的原则。该条规定:“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定真实,但有相反证据足以推翻的除外。必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或组织对文书的真实性予以说明”。
在上述基础上,新证据规定第九十一条进一步规定了公文书证形式真实性的认定原则。该条第一款规定,“公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本,与正本具有相同的证明力”。第二款规定,“在国家机关存档的文件,其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的,该复印件、副本、节录本具有与原本相同的证明力”。
这样,民诉法司法解释和新证据规定结合起来,全方位规定了公文书证真实性的认定原则。
明确了私文书证形式真实性的认定原则
新证据规定第九十二条同样明确了私文书证形式真实生的认定原则。该条第一款规定,“私文书证的真实性,由主张该私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”。第二款规定,“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的,推定为真实”。第三款规定,“私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的,人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力”。
依据私文书证制作者的签章推定私文书证的真实,不同于民诉法司法解释第一百一十四条对公文书证的推定真实。因为新证据规定第九十二条推定私文书证的真实,仅是推定私文书证形式上的真实。私文书证内容的真实性仍需要法院结合案件情况,结合其他证据,进行综合审查认定。事实上,公文书证和私文书证在内容真实性上的差异正体现了公文书证和私文书证差异的本质。
以上就是新证据规定在书证提出命令制度以外,对书证制度作出的主要完善。
十、电子数据制度的完善
新证据规定的另一个主要内容是电子数据。可以说,新证据规定对电子数据制度的修改非常及时,这一修改必将大大促进电子数据在今后的诉讼中发挥更好的作用。现在我们先回顾一下电子数据的基本概念。
电子数据的概念
电子数据也是一种主要的实物证据。书证是稳定地表述在有形的物质载体上的实物证据,而电子数据却是无形地存储在电子介质中的实物证据。当然,作为一种实物证据,电子数据的信息内容客观存在,我们可以借助计算机或屏幕等工具将其有形地稳定地显示出来或传递出来,供我们查看、了解和识别。
电子数据是一种新类型的证据,它最初被归类到视听资料当中,或被归类到书证当中。现在书证的相关规定,同样适用于电子数据。年民诉法修改时,电子数据才最终被确定为一种独立的法定类型的证据。
年民诉法司法解释第一百一十六条对电子数据作了原则性和概括性界定,即“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定”。
电子数据作一种独立类型的证据,主要有技术性、易修改性和广泛性等特点。
技术性
电子数据的技术性表现为电子数据是随着科技的发展而产生的,它与计算机技术和网络技术紧密关联。它的生成、传送、存储和展示都依托于计算机技术、网络技术及其相关设备。在立法、行政和司法的角色定位中,司法常常偏向于稳重、保守和滞后。基于电子数据的科技创新性,法律界和司法界对它的接受度和认同度有一个相对的滞后过程。
易修改性
电子数据的易修改性表现为它是存储在电子介质中的无形信息,它不是传统的实物证据,易于被相关主体修改,且修改后又难以直观地识别出来。因此,电子数据的真实性常常受到质疑,这在很大程度上影响了它的证明效力,影响了它在案件中的证明作用。在证据体系中,在大多数案件中,它常常只是被当作为一种辅助证据来使用。
广泛性
电子数据的广泛性表现为电子数据广泛地存在于各种类型的案件中,数量和比例越来越高,而且这种趋势越来越明显。电子数据的广泛性是由社会的发展与进步所决定的。随着信息时代和网络时代的到来,人们的交流方式已经发生了根本性的改变,企业的商业模式也发生了根本性的改变。电子邮件、
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